tra funzione sanzionatoria e tutela effettiva del minore: violazioni rilevanti, onere della prova e struttura della domanda giudiziale alla luce della giurisprudenza di merito
L’introduzione del Titolo IV-bis del Libro II del codice di procedura civile, ad opera della riforma Cartabia (d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149), ha segnato un passaggio decisivo verso un modello di processo familiare unitario, semplificato e orientato alla tutela effettiva dei diritti dei minori. Tra i mille errori, orrori, e vergognosi sfregi al diritto e alla giustizia la riforma Cartabia qua e la ha inserito qualcosa di sensato; anche un orologio rotto segna l’ora esatta due volte al giorno.
In tale contesto si colloca l’art. 473-bis.39 c.p.c., norma di chiusura del sistema di enforcement dei provvedimenti in materia di responsabilità genitoriale, affidamento, collocamento e mantenimento, che attribuisce al giudice poteri sanzionatori e correttivi nei confronti del genitore inadempiente.
Si tratta di una disposizione ancora caratterizzata da una giurisprudenza scarna ma già significativa, che solleva delicate questioni interpretative in ordine sia alla nozione di “gravi inadempienze”, alla tipologia di violazioni rilevanti, ma anche ai criteri di accertamento e prova. Anche la struttura della domanda giudiziale di tanto in tanto appare fumosa, grazie al mancato dialogo tra il codice di procedura civile e il codice civile; troppo sforzo per un legislatore più intento ad arraffare i soldi del PNRR che a dare certezza al diritto. Tanto poi la colpa è dei giudici e degli avidi avvocati. Altro problema che la giurisprudenza risolverà sono i limiti di applicazione delle misure sanzionatorie, anche alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali di tutela del minore.
Analizzando una sentenza proveniente dal Tribunale di Grosseto, sentenza n. 148/2024, possiamo procedere ad un’analisi dell’applicazione pratica dell’art. 473-bis.39 c.p.c., distinguendo tra condotte giuridicamente sanzionabili e comportamenti giuridicamente irrilevanti ai fini della disposizione.
Il dato normativo: struttura e funzione dell’art. 473-bis.39 c.p.c.
«In caso di gravi inadempienze, anche di natura economica, o di atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento e dell’esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice del procedimento in corso può d’ufficio modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
a) ammonire il genitore inadempiente;
b) individuare ai sensi dell’articolo 614-bis la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del provvedimento;
c) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
Nei casi di cui al primo comma, il giudice può inoltre condannare il genitore inadempiente al risarcimento dei danni a favore dell’altro genitore o, anche d’ufficio, del minore.
Se non pende un procedimento la domanda si propone nelle forme dell’articolo 473-bis.12.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari.»
La norma presenta una struttura tripartita. Presupposti applicativi: gravi inadempienze, anche economiche, o atti pregiudizievoli per il minore o ostativi alla corretta attuazione dell’affidamento e della responsabilità genitoriale. Poteri del giudice: modifica dei provvedimenti in vigore e applicazione di misure sanzionatorie e coercitive. Tipologia delle misure: ammonimento, astreintes ex art. 614-bis c.p.c., sanzione amministrativa pecuniaria in favore della Cassa delle ammende, oltre al risarcimento del danno.
La disposizione sostituisce e amplia l’area applicativa del previgente art. 709-ter c.p.c., recependone la ratio ma rafforzandone l’effettività attraverso l’esplicita previsione delle misure coercitive indirette e della sanzione amministrativa.
Sotto il profilo sistematico, l’art. 473-bis.39 c.p.c. si colloca al crocevia tra: tutela dell’interesse superiore del minore; funzione ripristinatoria e preventiva del processo; esigenza di effettività delle decisioni giudiziali in materia familiare, tradizionalmente caratterizzate da un alto tasso di elusione.
I presupposti applicativi: la nozione di “gravi inadempienze”
La norma individua come presupposto l’esistenza di:
- gravi inadempienze, anche di natura economica, oppure
- atti che arrechino pregiudizio al minore, oppure
- atti che ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento e dell’esercizio della responsabilità genitoriale.
La formulazione ampia è coerente con l’obiettivo di consentire un intervento flessibile e calibrato sul caso concreto, ma pone il problema della delimitazione della categoria delle “violazioni rilevanti”.
La sentenza del Tribunale di Grosseto n. 148/2024 distingue tra: violazioni giuridicamente apprezzabili ai fini dell’art. 473-bis.39 c.p.c. e condotte non coercibili o comunque non sanzionabili nel perimetro della norma.
Le violazioni rilevanti per l’art. 473 bis 39: tipologie e limiti applicativi
L’inadempimento degli obblighi economici di mantenimento
La pronuncia afferma con chiarezza che l’inadempimento degli obblighi di mantenimento ordinario e straordinario costituisce una violazione tipica e privilegiata ai fini dell’applicazione dell’art. 473-bis.39 c.p.c.
Nel caso esaminato, l’attore affermava che il resistente: aveva omesso il pagamento delle rate di mantenimento ordinario successive al novembre 2023; non aveva adempiuto agli obblighi di rimborso delle spese straordinarie; risultava destinatario di plurimi decreti ingiuntivi; era imputato per i reati di cui agli artt. 388 c.p. e 570-bis c.p..
Il Tribunale ha ritenuto che:
«L’entità degli importi insoluti e la persistenza dell’inadempimento […] qualificano l’inadempimento del resistente come grave, stanti peraltro le evidenti conseguenze che il mancato assolvimento degli obblighi di mantenimento hanno sulla vita quotidiana delle figlie delle parti».
Il riferimento alla “gravità” dell’inadempimento, richiesto dal dato normativo, viene dunque ancorato a criteri oggettivi: reiterazione; durata; entità delle somme non versate; incidenza concreta sulle condizioni di vita del minore.
Ne deriva che non ogni inadempimento occasionale o di modesta entità giustifica l’attivazione delle misure sanzionatorie ex art. 473-bis.39 c.p.c., OVVIAMENTE, ma solo quello che si connota per stabilità e incidenza significativa sull’interesse del minore.
Il resistente poteva difendersi allegando documenti utili ad accertare difficoltà economiche, l’impossibilità, impedimenti per cause esterne non dominabili, di adempiere le obbligazioni di mantenimento (1218 c.c.).
Le violazioni delle modalità di visita e frequentazione: l’area della incoercibilità
Di particolare interesse è la posizione assunta dal Tribunale in ordine alla dedotta violazione degli obblighi di visita da parte del genitore non collocatario.
Richiamando Cass. civ., sez. I, 10 marzo 2020, n. 6471, il giudice afferma che:
«Il diritto-dovere di visita del figlio minore che spetta al genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione neppure nella forma indiretta di cui all’art. 614-bis c.p.c., trattandosi di un potere-funzione che […] è destinato a rimanere libero nel suo esercizio quale esito di autonome scelte che rispondono, anche, all’interesse superiore del minore ad una crescita sana ed equilibrata».
Ne consegue che l’omessa o irregolare frequentazione del figlio non può integrare, di per sé, una “grave inadempienza” sanzionabile ai sensi dell’art. 473-bis.39 c.p.c. . Tali condotte restano confinate nell’area della responsabilità genitoriale, potendo eventualmente rilevare ai fini della modifica dei provvedimenti sull’affidamento o sul collocamento, ma non sul piano sanzionatorio.
Si tratta di un principio di grande rilevanza sistematica, che segna il confine tra obblighi patrimoniali coercibili e doveri relazionali e affettivi strutturalmente incoercibili, perché insuscettibili di esecuzione forzata senza violare la libertà personale del genitore e l’interesse superiore del minore.
Parliamo ovviamente del dovere di vedere i figli, non dell’obbligo di agevolare le visite verso il genitore NON collocatario. Questo genere di ingerenze nelle visite sono suscettibili di sanzioni.
Gli obblighi di cooperazione genitoriale e i percorsi di sostegno psicologico
Ulteriore profilo scrutinato dal Tribunale riguarda l’asserita inosservanza dell’obbligo di attivare un percorso di sostegno psicologico per la figlia, previsto nelle condizioni di divorzio.
In questo caso, tuttavia, la domanda è stata rigettata non per inidoneità ontologica della violazione, ma per difetto di allegazione e prova, poiché la ricorrente non aveva specificato in cosa fosse consistita la violazione. Non aveva collocato temporalmente l’inadempimento e non aveva chiarito quali condotte concrete il resistente avrebbe dovuto porre in essere.
Il Tribunale ha rilevato che:
«In assenza di puntuali allegazioni […] non è possibile per questo collegio apprezzare la condotta […] ai fini dell’adozione delle sanzioni richieste».
La pronuncia dimostra che gli obblighi di cooperazione genitoriale – inclusi quelli relativi a percorsi terapeutici o di sostegno – possono astrattamente rientrare nell’ambito dell’art. 473-bis.39 c.p.c., ma solo se formulati in modo sufficientemente determinato nel titolo. Accompagnati da allegazioni puntuali e verificabili circa la loro violazione.
L’onere della prova nell’art. 473-bis.39 c.p.c.
Applicazione dei principi generali in materia di obbligazioni
In relazione alla prova dell’inadempimento, il Tribunale di Grosseto afferma espressamente l’applicabilità dei principi generali in tema di obbligazioni e onere probatorio, richiamando Cass. civ., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533:
«Allegato e provato il titolo che fonda l’obbligazione, è onere del debitore allegare e provare l’adempimento o altra causa estintiva dell’obbligazione».
Il creditore istante deve dunque allegare il titolo (sentenza, accordo omologato, provvedimento giudiziale); allegare l’inadempimento; fornire prova dell’esistenza del credito.
Una volta assolto tale onere, spetta al debitore dimostrare l’avvenuto pagamento, o l’esistenza di una causa di giustificazione, o l’impossibilità assoluta dell’adempimento per causa non imputabile ex art. 1218 c.c..
Nel caso concreto, il resistente non aveva prodotto alcuna documentazione idonea a dimostrare le dedotte difficoltà economiche, l’impossibilità assoluta di adempiere, l’esistenza di un evento esterno imprevedibile e inevitabile.
Ne è conseguito l’accertamento giudiziale dell’inadempimento.
Il valore probatorio dei decreti ingiuntivi e dei procedimenti penali pendenti
Particolarmente interessante è l’uso, da parte del Tribunale, di elementi probatori atipici ma altamente significativi, quali i decreti ingiuntivi emessi in favore del genitore creditore. Procedimenti penali pendenti per i reati di cui agli artt. 388 c.p. e 570-bis c.p. i quali tuttavia sono solo utilizzabili dal giudice, ma non provano nulla senza una sentenza di condanna. Comunicazioni di enti sportivi attestanti il mancato pagamento delle spese per attività extrascolastiche.
Questi elementi vengono valorizzati non tanto come prova piena dell’inadempimento (che resta fondata sul titolo esecutivo e sull’assenza di prova dell’adempimento), quanto come indici sintomatici della reiterazione e gravità della condotta, rilevanti ai fini della modulazione della risposta sanzionatoria.
Ne emerge un modello probatorio flessibile, in cui il giudice può fondare il proprio convincimento su una pluralità di elementi convergenti, purché idonei a dimostrare quando asserito. La persistenza dell’inadempimento. La sua incidenza concreta sulla vita del minore. L’inerzia colpevole del genitore obbligato.
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La struttura della domanda giudiziale ex art. 473-bis.39 c.p.c.
Il contenuto necessario dell’atto introduttivo
La sentenza di Grosseto offre indicazioni preziose anche sul piano processuale, in particolare circa la struttura della domanda giudiziale.
Nel caso concreto, la ricorrente aveva chiesto “in modo indistinto l’applicazione di tutte le misure sanzionatorie previste dall’art. 473-bis.39 c.p.c., senza fornire alcuna motivazione a sostegno della richiesta di applicazione cumulativa di tali misure”.
Il Tribunale ha ritenuto tale domanda generica, procedendo comunque all’applicazione d’ufficio delle misure ritenute congrue, ma limitandole all’ammonizione e alla sanzione amministrativa pecuniaria.
Ne discende che una domanda correttamente strutturata ex art. 473-bis.39 c.p.c. dovrebbe contenere l’indicazione del titolo violato (sentenza, decreto, accordo omologato, provvedimento temporaneo). La specifica individuazione della condotta inadempiente, con: descrizione delle azioni o omissioni; collocazione temporale; indicazione della reiterazione. L’allegazione e produzione dei mezzi di prova. La motivata richiesta delle singole misure, indicando perché l’ammonizione sia insufficiente; perché sia necessaria l’astreinte ex art. 614-bis c.p.c.; perché sia congrua una sanzione amministrativa e in quale misura; Se e in che termini sia richiesto il risarcimento del danno.
L’art. 473-bis.39 c.p.c. attribuisce al giudice poteri officiosi, ma ciò non esonera la parte dall’onere di formulare una domanda specifica e motivata, soprattutto ove si richieda l’applicazione cumulativa delle misure previste.
Il rapporto con l’art. 473-bis.12 c.p.c.
La norma prevede che:
«Se non pende un procedimento la domanda si propone nelle forme dell’articolo 473-bis.12».
Ne deriva che se è già pendente un giudizio relativo ai figli (separazione, divorzio, modifica delle condizioni, procedimenti de potestate), la domanda può essere proposta nel medesimo procedimento. Se non pende alcun giudizio, occorre instaurare un autonomo procedimento nelle forme del ricorso unitario di cui all’art. 473-bis.12 c.p.c.
Ciò rafforza la funzione dell’art. 473-bis.39 c.p.c. come strumento di enforcement incidentale e successivo, volto a garantire l’effettività dei provvedimenti già adottati.
Le misure applicabili: natura, funzione e criteri di scelta
L’ammonimento costituisce la misura meno afflittiva e più propriamente educativa, rivolta a sollecitare il genitore al rispetto spontaneo dei provvedimenti giudiziali.
Nel caso di Grosseto, il Tribunale ha ritenuto congrua l’applicazione dell’ammonimento in considerazione dell’entità degli importi dovuti, della reiterazione dell’inadempimento, della necessità di un richiamo formale alla correttezza della condotta.
L’ammonimento svolge una funzione prevalentemente preventiva e pedagogica, coerente con la natura personalistica dei rapporti familiari.
La sanzione amministrativa pecuniaria in favore della Cassa delle ammende
Il giudice ha inoltre applicato la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’art. 473-bis.39, comma 1, lett. c), c.p.c., quantificandola in euro 500,00, all’interno della forbice normativa compresa tra 75 e 5.000 euro. Tale misura non ha natura risarcitoria, non è destinata al genitore o al minore, svolge una funzione afflittiva e dissuasiva, è assimilabile a una sanzione amministrativa processuale.
La sentenza dimostra che la determinazione dell’importo deve avvenire in modo proporzionato alla gravità della violazione, alla reiterazione della condotta, all’impatto sulla vita del minore, alle condizioni economiche dell’obbligato.
Le astreintes ex art. 614-bis c.p.c. e i limiti di applicazione
L’art. 473-bis.39 c.p.c. consente al giudice di:
«individuare ai sensi dell’articolo 614-bis la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del provvedimento».
Tuttavia, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. n. 6471/2020), tali misure coercitive indirette non sono applicabili agli obblighi di visita, ai doveri relazionali e affettivi, ai comportamenti insuscettibili di esecuzione forzata in forma specifica.
Ne consegue che l’astreinte è utilizzabile soprattutto per obblighi patrimoniali, per obblighi di fare determinati e fungibili, per condotte omissive suscettibili di cessazione coattiva.
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Il risarcimento del danno al genitore o al minore
Il secondo comma dell’art. 473-bis.39 c.p.c. prevede che:
«Il giudice può inoltre condannare il genitore inadempiente al risarcimento dei danni a favore dell’altro genitore o, anche d’ufficio, del minore».
Si tratta di una previsione di grande rilievo sistematico, poiché riconosce espressamente la risarcibilità del danno endofamiliare da inadempimento dei doveri genitoriali, legittima il giudice a provvedere anche d’ufficio, consente una tutela diretta del minore sul piano patrimoniale.
Nel caso esaminato, tuttavia, tale misura non è stata applicata, in assenza di una domanda specifica e di allegazioni idonee a dimostrare un danno ulteriore rispetto al pregiudizio patrimoniale già insito nell’inadempimento.
Profili critici e prospettive evolutive
Non mancano, tuttavia, profili problematici che attendono una più compiuta elaborazione giurisprudenziale e dottrinale. In particolare resta da chiarire il confine tra “grave inadempienza” e mera irregolarità occasionale. Occorre definire i criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie per dare uniformità ai procedimenti sul territorio nazionale. Va approfondita la portata applicativa del risarcimento del danno in favore del minore. Resta aperta la questione dell’utilizzabilità delle astreintes in relazione a obblighi di cooperazione genitoriale non patrimoniali.
Inoltre, la convivenza tra strumenti civili (art. 473-bis.39 c.p.c.) e strumenti penali (artt. 388 c.p., 570-bis c.p.) impone una riflessione sistematica sul principio di extrema ratio del diritto penale e sulla possibilità di una progressiva “civilizzazione” della tutela dell’inadempimento genitoriale. E soprattutto sulla NECESSITA’ (!) di una legge sull’abuso del diritto.
L’art. 473-bis.39 c.p.c. rappresenta uno degli strumenti più innovativi introdotti dalla riforma del processo civile in materia familiare, segnando il passaggio da una tutela prevalentemente dichiarativa a una tutela effettiva e concretamente incisiva.
Si tratta di un terreno destinato a rapida evoluzione, nel quale la giurisprudenza di merito sarà chiamata a svolgere un ruolo centrale nella costruzione di una dogmatica coerente dell’esecuzione endofamiliare, sempre nel segno della tutela dell’interesse superiore del minore e della responsabilizzazione dei genitori.
Codice Rosso e il Limite del Diritto Penale