La Sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2026 sul trattenimento richiedenti asilo si colloca all’interno di un quadro normativo stratificato, nel quale si intrecciano disciplina interna, diritto dell’Unione europea e obblighi internazionali in materia di diritti umani.

Pur concludendosi con una declaratoria di inammissibilità, la sentenza assume una portata sistemica di rilievo, poiché mette in luce profonde criticità nella regolazione del trattenimento amministrativo degli stranieri richiedenti protezione internazionale. In particolare, la Corte evidenzia il rischio di una compressione indebita della libertà personale nei casi di mancata convalida del provvedimento di trattenimento.

Il quadro normativo: tra diritto interno e diritto dell’Unione europea

La disciplina nazionale del trattenimento

Il trattenimento dello straniero trova la sua disciplina principale in due fonti: l’art. 14 del Testo unico immigrazione (d.lgs. 286/1998), relativo alla procedura di rimpatrio; e l’art. 6 del d.lgs. 142/2015, relativo ai richiedenti protezione internazionale.

Entrambe le discipline sono accomunate da un principio fondamentale: il trattenimento costituisce una misura privativa della libertà personale e, pertanto, deve rispettare rigorosamente l’art. 13 Cost.

In base a tale disposizione: ogni restrizione deve essere adottata con atto motivato; deve essere convalidata dall’autorità giudiziaria entro 48 ore; in caso contrario, perde efficacia.

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Il ruolo del diritto dell’Unione europea

Il diritto europeo incide profondamente sulla materia attraverso due direttive fondamentali: la direttiva 2008/115/CE (direttiva rimpatri); la direttiva 2013/33/UE (accoglienza dei richiedenti asilo) .

Tali strumenti stabiliscono che il trattenimento deve essere eccezionale, può essere disposto solo se misure alternative non sono sufficienti e richiede una valutazione individuale.

Inoltre, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che, una volta presentata domanda di asilo, il trattenimento non può più fondarsi sulla disciplina dei rimpatri, ma deve trovare giustificazione nelle norme specifiche relative alla protezione internazionale.

Il caso concreto: una vicenda procedimentale complessa

Il caso esaminato dalla Corte costituzionale si caratterizza per una stratificazione di provvedimenti di trattenimento: Un primo trattenimento disposto nell’ambito della procedura di espulsione; La presentazione di una domanda di protezione internazionale; Un secondo trattenimento fondato sulla presunta pretestuosità della domanda; La mancata convalida di tale secondo provvedimento; L’adozione di un terzo trattenimento per motivi di sicurezza pubblica e rischio di fuga.

In pratica il giudizio trae origine da un ricorso per cassazione contro la decisione della Corte d’appello di Bari che ha convalidato un provvedimento di trattenimento di uno straniero in un centro per il rimpatrio (CPR). Lo straniero in questione aveva presentato due domande di protezione internazionale mentre si trovava nel CPR di Gjader (Albania) in forza di un precedente provvedimento di trattenimento, adottato dal Questore di Ancona e all’epoca convalidato dal giudice di pace competente, In vista dell’esecuzione di un provvedimento di espulsione. In seguito alla sua domanda di protezione internazionale, il Questore di Roma aveva adottato un secondo provvedimento di trattenimento, fondato sul carattere pretestuoso della domanda medesima.

Questo provvedimento, tuttavia, non era stato convalidato dalla Corte d’appello di Roma, territorialmente competente. Essendo stato nel frattempo lo straniero trasferito presso il CPR di Bari, il Questore locale aveva quindi adottato un terzo provvedimento di trattenimento, motivato in ragione del pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica costituito dallo straniero, nonché dal rischio di fuga dello stesso. La convalida di questo provvedimento è, per l’appunto, oggetto del ricorso per cassazione nel giudizio a quo. In tale giudizio viene in rilievo l’interazione fra i provvedimenti di trattenimento adottati nell’ambito di due diverse discipline concernenti il cittadino di uno Stato non appartenente all’Unione europea: da un lato, quella relativa alla procedura di espulsione (o di “rimpatrio”, nella terminologia del diritto UE); dall’altro, quella relativa alla procedura di riconoscimento della protezione internazionale

Questa sequenza ha posto un problema cruciale: la legittimità della permanenza dello straniero nel centro tra la mancata convalida e il nuovo provvedimento.

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La disposizione oggetto di censura (art. 6, comma 2-bis, d.lgs. 142/2015) prevede che, in determinate condizioni, il richiedente possa permanere nel centro anche dopo la mancata convalida del trattenimento.

La procedura di rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è, o è divenuto, irregolare è attualmente regolata dalla direttiva 2008/115/CE (direttiva “rimpatri”), i cui artt. 15-18 disciplinano il trattenimento dello straniero nei cui confronti è stata adottata una decisione di rimpatrio. In particolare, l’art. 15, paragrafo 1, della direttiva – dopo aver chiarito che il trattenimento può essere disposto soltanto ove altre misure meno coercitive risultino insufficienti – dispone che tale misura può essere adottata soltanto «per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento.

In particolare quando: a) sussiste un rischio di fuga o b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento».

Il paragrafo 2, lettera a), affida poi agli Stati membri la scelta se prevedere un «pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento», ovvero il diritto dello straniero di presentare un ricorso all’autorità giudiziaria, affinché questa si esprima entro il più breve tempo possibile sulla legittimità del trattenimento. La misura del trattenimento nel quadro della procedura di riconoscimento della protezione internazionale trova invece la sua disciplina, a livello unionale, nella direttiva 2013/33/UE, ora trasfusa nella direttiva (UE) 2024/1346 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 maggio 2024, recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, che la abroga a decorrere dal 12 giugno 2026.

L’art. 8 della direttiva 2013/33/UE – dopo avere stabilito, al paragrafo 1, che il trattenimento non può essere disposto per il solo fatto che l’interessato abbia presentato domanda di protezione internazionale – prevede al paragrafo 2 che una tale misura possa essere disposta «[o]ve necessario e sulla base di una valutazione caso per caso», e comunque«salvo se non siano applicabili efficacemente misure alternative meno coercitive». Il paragrafo 3 elenca poi specificamente i (tassativi) motivi per i quali il richiedente protezione internazionale può essere trattenuto, tra i quali – segnatamente – le ipotesi di cui alle lettere b) («per determinare gli elementi su cui si basa la domanda di protezione internazionale che non potrebbero ottenersi senza il trattenimento, in particolare se sussiste il rischio di fuga del richiedente») ed e) («quando lo impongano motivi di sicurezza nazionale o di ordine pubblico»).

La lettera d) del medesimo art. 8, paragrafo 3, disciplina la peculiare ipotesi – che viene in considerazione nel giudizio a quo – in cui il richiedente protezione internazionale sia già trattenuto nell’ambito di una procedura di rimpatrio ai sensi della direttiva 2008/115/CE.

In tal caso, l’ulteriore trattenimento durante la procedura di riconoscimento della protezione internazionale è consentito se «lo Stato membro interessato può comprovare, in base a criteri obiettivi, tra cui il fatto che la persona in questione abbia già avuto l’opportunità di accedere alla procedura di asilo, che vi sono fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la volontà di presentare la domanda di protezione internazionale al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione della decisione di rimpatrio».

Rispetto a tale specifica situazione, la Corte di giustizia ha recentemente statuito che la direttiva 2008/115/CE non è (più) applicabile a un cittadino di un Paese terzo che ha presentato una domanda di protezione internazionale durante il periodo che intercorre tra la presentazione di tale domanda e l’adozione della decisione dell’autorità di primo grado che si pronuncia su detta domanda o, eventualmente, fino all’esito del ricorso che sia stato proposto avverso tale decisione (CGUE, sentenza 4 ottobre 2024, causa C-387/24, PPU, Bouskoura, paragrafo 49, e ivi ulteriori riferimenti). Pertanto, il richiedente asilo non può essere trattenuto durante la relativa procedura ai sensi dell’art. 15 della direttiva “rimpatri”, ma soltanto in forza delle disposizioni specifiche del diritto dell’Unione concernenti la procedura di asilo, e in particolare dell’art. 8 della direttiva 2013/33/UE.

Secondo il giudice rimettente, tale meccanismo determinerebbe una privazione della libertà personale “ex lege” e una violazione dei limiti temporali dell’art. 13 Cost.

secondo la costante giurisprudenza, ogni misura di trattenimento dello straniero costituisce misura privativa della libertà personale ai sensi dell’art. 13 Cost. (sentenze n. 205 del 2025, punto 6.3. del Considerato in diritto; n. 96 del 2025, punto 9 del Considerato in diritto; n. 203 del 2024, punto 4.1.1. del Considerato in diritto; n. 212 del 2023; n. 127 del 2022, punto 4 del Considerato in diritto; n. 105 del 2001, punto 4 del Considerato in diritto). È pertanto necessario che il provvedimento di adozione della misura da parte dell’autorità amministrativa sia comunicato entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria, e che questa lo convalidi nelle successive quarantotto ore, dovendo il provvedimento, in caso contrario, intendersi revocato e privo di ogni ulteriore effetto

Le questioni di legittimità costituzionale e la centralità dell’art. 13 Cost.

Il principale parametro costituzionale evocato è, quindi, l’art. 13 Cost., che rappresenta uno dei pilastri dello Stato di diritto. Le criticità evidenziate riguardano:

• l’assenza di un provvedimento valido dopo la mancata convalida
• la possibile estensione della detenzione oltre i limiti consentiti
• il rischio di automatismi incompatibili con le garanzie costituzionali

ma non solo sono stati invocati anche l’art. 3 Cost. (principio di uguaglianza); art. 24 Cost. (diritto di difesa); art. 111 Cost. (giusto processo); art. 117 Cost., in relazione al diritto internazionale ed europeo

In particolare, il riferimento all’art. 117 Cost. evidenzia il ruolo delle fonti sovranazionali, tra cui la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la Carta dei diritti fondamentali dell’UE  e il Patto internazionale sui diritti civili e politici.

La decisione della Corte costituzionale

Uno dei profili più rilevanti che emergono dalla Sentenza Corte costituzionale n. 40 del 2026 riguarda il rischio di vuoti di tutela nella protezione della libertà personale, che la Corte, pur non decidendo nel merito, individua chiaramente nella propria motivazione.

Il nodo problematico si colloca nel segmento temporale compreso tra: la mancata convalida del provvedimento di trattenimento “secondario” adottato ai sensi dell’art. 6, comma 3, d.lgs. 142/2015 e l’eventuale adozione di un nuovo provvedimento di trattenimento ai sensi del comma 2.

In questo intervallo, la disciplina normativa – come ricostruita dalla Corte – consente una protrazione dello status detentionis che non trova immediata copertura in un provvedimento validamente convalidato.

Una detenzione “intermedia” problematica. La Corte costituzionale prende atto dell’interpretazione prospettata dal giudice rimettente, secondo cui il meccanismo delineato dall’art. 6, comma 2-bis, determinerebbe: una “privazione di libertà ex lege […] dal momento della mancata convalida […] sino all’adozione di un nuovo provvedimento restrittivo”. Tale configurazione è estremamente critica perché introduce una forma di detenzione non immediatamente riconducibile né a un atto amministrativo efficace né a un controllo giurisdizionale tempestivo.

In altri termini, si crea una zona grigia in cui: il precedente titolo restrittivo è venuto meno (per mancata convalida) il nuovo titolo non è ancora stato adottato  e la libertà personale continua tuttavia ad essere compressa. Qui sorge la violazione dell’art. 13.

Il contrasto con l’art. 13 Cost.: riserva di legge e di giurisdizione

Questa dinamica si pone in tensione con i principi cardine dell’art. 13 Cost., che impone: riserva di legge assoluta; riserva di giurisdizione; limiti temporali rigorosi (48 + 48 ore).

Secondo la prospettazione accolta come non implausibile dalla Corte, il meccanismo normativo determinerebbe due criticità fondamentali:

1) Privazione della libertà personale senza atto valido. La restrizione deriverebbe direttamente dalla legge, e non da un provvedimento dell’autorità amministrativa o giudiziaria, in violazione della struttura garantista dell’art. 13 Cost.

2) Superamento dei limiti temporali costituzionali. Il periodo “intermedio” (fino a 48 ore) si sommerebbe: alle 48 ore per la trasmissione del nuovo provvedimento e alle ulteriori 48 ore per la convalida, creando una estensione potenziale della detenzione priva di controllo giurisdizionale immediato.

La posizione della Corte: limiti del giudizio di convalida

La Corte, pur riconoscendo la delicatezza della questione, chiarisce che il problema non può essere risolto nel giudizio incidentale di costituzionalità. In particolare, afferma che: il giudizio di convalida ha ad oggetto solo il provvedimento specifico sottoposto al giudice, non si estende alla verifica della legittimità di una detenzione derivante direttamente dalla legge e precedente al provvedimento stesso.

Questo passaggio è cruciale perché evidenzia una frattura nel sistema di tutela. La garanzia giurisdizionale non copre integralmente tutte le fasi della restrizione della libertà personale.

Il rischio sistemico: una “zona franca” della libertà personale

Dalla ricostruzione della Corte emerge un rischio sistemico particolarmente grave. A)  la possibile esistenza di una fase di trattenimento sottratta al controllo giurisdizionale immediato. B) L’assenza di un rimedio automatico e strutturato e la necessità di attivare strumenti alternativi (azione civile, ricorso d’urgenza).

In questo senso, la Corte richiama espressamente la possibilità di: azioni civili per accertare l’illegittimità della detenzione, ricorsi ex art. 700 c.p.c.

Tuttavia, tali rimedi presentano limiti evidenti perché non sono automatici, richiedono iniziativa della parte e intervengono ex post e non in via preventiva.

Il monito della Corte: complessità normativa e necessità di riforma

Consapevole delle criticità, la Corte afferma esplicitamente che la disciplina è “obiettivamente complessa” e sottolinea la necessità di un intervento legislativo volto a eliminare ambiguità interpretative e a garantire continuità nella tutela giurisdizionale. Bisogna, in questa materia assicurare piena conformità all’art. 13 Cost. Il punto centrale è che l’obiettivo del legislatore – evitare abusi del diritto d’asilo – è ritenuto legittimo, ma deve essere perseguito senza creare aree di compressione della libertà personale prive di adeguate garanzie

Le criticità evidenziate dalla Corte

La Corte riconosce implicitamente l’esistenza di una lacuna nel sistema il periodo tra la mancata convalida e il nuovo provvedimento può sfuggire al controllo giurisdizionale immediato. Ciò può comportare una compressione illegittima della libertà personale. Si tratta di un vulnus che incide su uno dei diritti fondamentali più protetti dell’ordinamento, imponendo una riflessione urgente sul piano legislativo e interpretativo.

La necessità di un intervento legislativo

Uno dei passaggi più significativi della sentenza è il monito al legislatore. La disciplina è “obiettivamente complessa” e necessita di una revisione organica in grado di renderla pienamente conforme alla Costituzione.

Il rapporto con il diritto dell’Unione europea: La sentenza Bouskoura della CGUE

La Corte richiama la giurisprudenza europea, in particolare la sentenza Bouskoura (2024), secondo cui: la procedura di rimpatrio si sospende durante l’esame della domanda di asilo e il trattenimento deve fondarsi su norme specifiche della procedura di asilo.

Dal diritto UE emergono alcuni principi fondamentali che vietano automatismi che richiedono la necessità di valutazione individuale  e che si basano sulla proporzionalità della misura. Questi principi rafforzano le garanzie previste dall’art. 13 Cost.

Il legislatore è chiamato, sarebbe chiamato, ad eliminare le ambiguità, a coordinare le diverse discipline e a garantire la certezza del diritto.

Il vuoto di tutela evidenziato dalla Corte costituzionale non deriva da una singola disposizione, bensì da una stratificazione normativa progressiva e non perfettamente coordinata, in cui si sovrappongono la disciplina del rimpatrio e quella della protezione internazionale. In tale contesto, il legislatore ha tentato di garantire la continuità del trattenimento attraverso interventi correttivi, come l’introduzione del comma 2-bis, che tuttavia finiscono per operare su un sistema strutturalmente disallineato. Ne deriva una frizione tra l’esigenza di evitare abusi della procedura di asilo e la rigidità delle garanzie imposte dall’art. 13 Cost., producendo una zona intermedia in cui la compressione della libertà personale rischia di non trovare un fondamento pienamente coerente né sul piano normativo né su quello costituzionale.

La Sentenza Corte costituzionale n. 40 rappresenta una decisione di grande rilievo, non tanto per il dispositivo, quanto per le indicazioni sistemiche che offre.

La Corte, pur arrestando il proprio sindacato per ragioni processuali, individua con chiarezza una tensione irrisolta tra esigenze di sicurezza e tutela dei diritti fondamentali. Il rischio di una detenzione “senza titolo” impone una riflessione profonda e un intervento normativo urgente.

In definitiva, la pronuncia si configura come un monito al legislatore e un punto di riferimento per interpreti e operatori del diritto, chiamati a garantire che ogni limitazione della libertà personale sia sempre conforme ai principi costituzionali e sovranazionali.

FAQ

1. Perché la Corte ha dichiarato inammissibile la questione?

Perché non era rilevante ai fini della decisione del caso concreto.

2. La norma è costituzionale?

La Corte non si è pronunciata nel merito, lasciando aperta la questione.

3. Esiste un rischio di detenzione illegittima?

Sì, soprattutto nella fase tra due provvedimenti.

4. Qual è il ruolo del diritto UE?

Fondamentale: impone limiti e standard di tutela.

5. Quali rimedi ha lo straniero?

Ricorsi civili e procedimenti d’urgenza.

6. È necessaria una riforma?

Sì, la Corte lo afferma esplicitamente.